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Perte d’exploitation et covid : l’assureur AXA condamné à indemniser un hôtelier-restaurateur

Jugement du Tribunal de Commerce d’ANNECY du 22 décembre 2020 n°2020R00066

Le tribunal de commerce d’Annecy a condamné la compagnie d’assurance Axa à indemniser un hôtelier-restaurateur pour ses pertes d’exploitation liées à l’épidémie de Covid-19.

Le tribunal a condamné Axa à payer une provision de 60.000 euros au plaignant en attendant le chiffrage définitif de ses pertes d’exploitation via une expertise judiciaire.

L’assureur refusait toute indemnisation, se prévalant d’une clause insérée au contrat stipulant que la garantie perte d’exploitation ne joue pas si l’interruption d’activité touche plusieurs établissements dans une même région ou au niveau national.

Il s’agit de la première décision de cette nature rendue sur le fond du droit.

Auparavant, plusieurs tribunaux de commerce avaient rendu des décisions en référé, condamnant cet assureur à indemniser des commerçants de leur perte d’exploitation suite à l’épidémie de covid 19.

On peut notamment citer les jugements suivants :

En référé :

  • Tribunal de commerce de Paris, ord. référé, 12 mai 2020, n° 2020017022, Maison Rostang c/ Axa France Iard ; Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. R. Bigot ; JT 2020, n°232, p. 12, obs. X. Delpech ; Leda 2020, n°6, p. 1, obs. P.-G. Marly ; Lexbase Hebdo édition privée, n°825, 28 mai 2020, obs. A.-L. Lonné-Clément ; Lexbase Hebdo édition privée, n°826, 4 juin 2020, note D. Krajeski ; JCP G 2020, doct. 768, chron. dr. des assurances, spéc. n°7, obs. L. Mayaux ;
  • Tribunal de commerce de Bordeaux, ord. référé, 23 juin 2020, n°2020R00408, Chez Aldo / Axa France Iard ;
  • Tribunal de commerce de Lyon, ord. référé, 10 juin 2020, n°2020R00303, Le Bacchus / Axa France Iard ; RGDA 2020, n°7, juill., p. 1, obs. L. Mayaux ; Lexbase Hebdo édition privée, n° 829, 25 juin 2020, note D. Krajeski ;
  • Tribunal de commerce d’Annecy, ord. référé, 18 juin 2020, n°2020R00026 ; Les Adrets / Crédit Mutuel ; Lexbase Hebdo édition privée, n°832, 16. Juill. 2020, obs. A.-L. Lonné-Clément ;
  • Tribunal de commerce de Nanterre, ord. référé, 17 juillet 2020, n°2020R00550 ; Originals Hotels / Albingia ;
  • Tribunal de commerce de Marseille, ord. référé, 23 juillet 2020, n°2020R00131 ; Société X / Axa France Iard ;

Au fond :

  • Tribunal de commerce de Toulouse, 18 août 2020, n°2020J00294 ; SARL Sarran / Axa France Iard ;
  • Tribunal de commerce de Tarascon, 24 août 2020, n°2020/001786 ; Société X / Axa France Iard ;
  • Tribunal de commerce de Paris, 17 septembre 2020 n°2020022823, 2020022825, 2020022816, 2020022819 et 2020022826 (5 décisions rendues le même jour) ;
  • Tribunal de commerce de RENNES, 24 septembre 2020, n°2020F00165 :
  • Et désormais,Tribunal de commerce d’ANNECY, 22 décembre 2020, 2020R00066 ;

La plupart du temps, les demandes d’expertise formées devant les Tribunaux afin d’évaluer les pertes d’exploitation sont favorablement accueillies.

Au fond, les décisions récemment rendues sont parfois contradictoires.

I. La clause discutée insérée au contrat de la compagnie AXA IARD :

La clause critiquée devant les Tribunaux, opposant l’assureur à un certain nombre d’hôtelier restaurateur stipule :

« Perte d’exploitation suite a fermeture administrative

La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication ».

Le contrat prévoit également la clause d’exclusion suivante :

« sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, a la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assure, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

Cette clause serait en contradiction avec les dispositions de l’article L 113-1 alinéa 1 du Code des assurances, lequel dispose que :

« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police »

Aux termes de cet article, l’exclusion de garantie doit être formelle et limitée.

La clause d’exclusion ne doit pas être sujette à interprétation.

La Cour de cassation a jugé que la clause d’exclusion sujette à interprétation n’est ni formelle, ni limitée. (Cass. civ. 1ère, 22 mai 2001, n°99-10.849 ; Bull. civ. I, n° 140, p. 92 ; Cass. civ. 3ème, 27 oct. 2016, n°15-23.841 ; Bull. civ. III, n°140, p. 146.).

La Cour de cassation a écarté l’application de la clause d’exclusion rédigée en violation de ces dispositions, la considérant comme non écrite.

Concernant la rédaction de la clause d’exclusion insérée au contrat par l’assureur AXA, l’exclusion ne semble pas réellement limitée (« un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité (…) sur le même territoire départemental (…), pour une cause identique »).

Au surplus, s’agissant de l’épidémie de covid 19, on imagine mal comment l’épidémie circulerait uniquement dans un seul établissement sur le territoire.

Cette analyse peut donc être transposée à toute cause d’exclusion qui pourrait se reproduire dans un autre établissement sur le territoire, tel un attentat ou un crime par exemple.

Au demeurant, cette clause parait également critiquable sur le fondement des articles du Code civil :

  • L’article 1170 du Code civil dispose que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » ;
  • L’article 1190 du Code civil dispose que « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » ;

II. L’Appréciation du contrat par les juridictions commerciales

A. Les jugements rendus en référé

Le juge des référés est « le juge de l’urgence et de l’évidence ».

A défaut d’urgence ou en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés doit se déclarer incompétent.

L’interprétation d’une clause d’un contrat d’assurance pourrait être de nature à exclure sa compétence.

Néanmoins, l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile dispose que :

« Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

Les tribunaux de commerce ont systématiquement caractérisé l’urgence dans leur décision.

  • Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé 12 mai 2020, n° 2020017022 :

Le juge des référés a retenu l’urgence de la situation, considérant au visa de l’attestation de l’expert-comptable, que la « situation financière (…) gravement obérée », retenant un « déficit de trésorerie » imminent.

L’assureur AXA France IARD a soulevé « le caractère inassurable du risque pandémique ».

Le juge des référés a écarté cet argument en retenant que le contrat tenait lieu de loi entre les parties, et que le contrat assurait ce risque.

Le juge a assimilé la notion de « fermeture administrative », première condition de la garantie à « une interdiction de recevoir du public » estimant qu’en l’espèce il s’agissait d’une « fermeture administrative totale ou partielle du restaurant ».

Cette décision adopte une acception large de la notion de « fermeture administrative ».

  • Tribunal de commerce de Bordeaux, ordonnance de référé, 23 juin 2020, n°2020R00408
  • Tribunal de commerce de Lyon, ordonnance de référé, 10 juin 2020, n°2020R00303

Dans la première décision, le Juge des référés a également admis que la notion de « fermeture administrative (…) doit être compris comme étendu à un arrêté ministériel », mais a considéré que la clause était sujette à interprétation, et qu’il n’était pas compétent pour trancher du litige.

Dans la seconde décision, le juge des référés près le tribunal de commerce de Lyon s’est déclaré incompétent au profit du juge du fond, considérant que « l’exclusion n’étant pas totale et illimitée, il convient d’analyser si l’essentiel de l’obligation a été retiré (…) ce pouvoir n’appartient pas au juge des référés mais au juge du fond ».

Néanmoins, le Juge des référés de Lyon a caractérisé l’exclusion comme « n’étant pas totale et illimitée ».

  •  Tribunal de commerce de Marseille, ordonnance de référé, 23 juillet 2020, n°2020R00131

Saisi du même sujet, le juge des référés du Tribunal de commerce de Marseille a, à l’inverse, retenu sa compétence considérant que :

« A l’évidence, la clause d’exclusion de garantie (…) ne souffre aucune interprétation puisque cette clause est contraire aux dispositions légales de l’article L113-1 du Code des assurances et à la jurisprudence constante qui prohibent les clauses d’exclusion de garantie qui ne sont pas formelles et limitées lorsqu’elles vident de toute substance la garantie offerte par l’assureur ».

De ce fait, il semble que le juge des référés soit compétent, du fait de l’évidence ambiguïté de la clause d’exclusion, pour accueillir les demandes de provisions.

B. Les jugements rendus au fond

Comme nous l’avons dit, les décisions rendues au fond sont plus éparses.

  • Tribunal de commerce de Toulouse, 18 août 2020, n°2020J00294 :

Le tribunal de commerce de Toulouse a débouté le demandeur de l’ensemble de ses demandes, estimant que la clause d’exclusion ne vidait pas de sa substance la garantie car une épidémie pourrait ne concerner qu’un seul établissement, faisant référence à des cas de gastro-entérites, légionellose ou  listériose.

  • Tribunal de commerce de Tarascon, 24 août 2020, n°2020/001786 :

A l’inverse, le tribunal de commerce de Tarascon a considéré que la maladie contagieuse, le meurtre, le suicide, l’épidémie, l’intoxication, « ne sauraient se confondre entre eux et que la clause d’exclusion, pour se révéler valablement applicable dans un cas, ne saurait a priori, à la faveur d’une certaine habilité rédactionnelle, l’être nécessairement pour les autres ».

Le Tribunal de commerce de Tarascon poursuit que « le cas d’épidémie (…) implique nécessairement un nombre significatif de cas d’une maladie infectieuse, en un lieu donné et pendant une période donnée, et un risque ou un effet de propagation, ce qui la caractérise (…) » et considère que « la clause d’exclusion de garantie, visant la circonstance de la fermeture d’un autre établissement que celui de l’assuré dans le même département, conséquence nécessaire des mesures ordonnées en l’état de la propagation d’une maladie infectieuse (…) a nécessairement pour effet de vider la garantie due par la société AXA FRANCE IARD de sa substance ».

  • Tribunal de commerce de PARIS, 17 septembre 2020, n°2020022823, 2020022825, 2020022816, 2020022819 et 2020022826 (5 décisions rendues le même jour)

Le 17 septembre 2020, par 5 jugements rendus le même jour, le Tribunal de commerce de PARIS a condamné l’assureur à indemniser cinq restaurateurs à les indemniser de leurs pertes d’exploitation subies.

Le Tribunal a condamné l’assureur AXA FRANCE IARD a payer aux demandeurs la somme de 50.000,00 €uros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de la perte d’exploitation et désigné un expert judiciaire pour l’évaluer de manière contradictoire.

  • Tribunal de commerce de RENNES, 24 septembre 2020, n°2020F00165 :

Le Tribunal de commerce de RENNES condamne l’assureur à régler à l’assuré « 60 000 € à valoir sur l’indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire (…). L’assureur est également condamné à verser à l’assuré 2500 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civil. Au visa des articles 1188 et 1190 du code civil, le juge a considéré qu’« il ressort des débats qu’il n’y a pas de commune intention des parties qui ne s’accordent pas sur les risques assurés. Le contrat doit donc être interprété « dans le sens que lui donnerait une personne raisonnable ». De même que le doute créé par la rédaction confuse de la clause d’exclusion doit être interprétée en faveur du débiteur et contre l’assureur qui l’a proposée ».

  • Tribunal de commerce d’ANNECY, 22 décembre 2020, 2020R00066

Le Tribunal de commerce d’ANNECY a considéré qu’il ne s’agissait en aucun cas d’une clause d’exclusion de la garantie et déboute l’assureur AXA France IARD de son argumentaire. Le Tribunal a prononcé la nullité de la clause d’exclusion de garantie.

« Alors que la SARL B considère que le deuxième alinéa est une clause d’exclusion, AXA indique que cet alinéa ne fait que participer à la définition du risque et des conditions à satisfaire pour que la garantie puisse être mise en oeuvre. Si les textes et la jurisprudence sont nombreux et précis sur la forme et le contenu des clauses d’exclusion de garantie, les parties au litige n’ont pas produit aux débats de textes ou jurisprudence définissant de façon positive ce qu’est une clause d’extension.

Il convient donc pour le juge de distinguer si cet alinéa (« En aucun cas il ne peut s’agir d’une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national » ) écarte certains événements ou dommages de la garantie (clause d’exclusion) ou précise simplement les conditions à satisfaire pour que la garantie soit due. A l’examen de ces deux alinéas le juge constatera en premier lieu que le bon usage de la langue française veut que la condition s’écrive en préalable et l’exclusion après la proposition principale et que telle est la rédaction faite par AXA, en second lieu qu’aucune difficulté de rédaction n’empêchait AXA, si elle avait l’intention comme elle le prétend, de limiter la garantie à la fermeture administrative du seul établissement assuré, d’introduire cette limitation dès le premier alinéa par une formulation du type « en cas de fermeture provisoire (3 mois maximum) totale ou partielle de votre seul établissement par décision administrative ».

Constatant qu’AXA a choisi de formuler l’extension de garantie en deux temps par un premier alinéa qui ne comporte aucune limite spatiale ou temporelle à la « fermeture administrative », puis dans un deuxième alinéa d’écarter de la garantie les cas de « fermeture collective » et s’il le fallait en s’appuyant sur l’article 1190 du Code civil (Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé), le juge dira que le second alinéa de l’extension de garantie ne peut s’interpréter que comme une clause d’exclusion. Le juge est encore plus conforté dans sa décision par le courrier de l’agent général d’AXA du 28/05/2020 (pièce 8 de la SARL B) qui fait explicitement référence à l’annexe « HOTELS RESTAURANTS » et précise au quatrième alinéa « Toutefois sont exclues de la garantie… ». L’argumentation d’AXA quant à l’erreur matérielle contenue dans ce courrier ne saurait être retenue sachant qu’AXA, qui ne pouvait manquer de réaliser l’importance des termes de ses contrats et courriers compte tenu du nombre de litiges déjà portés devant les tribunaux, avait tout loisir d’envoyer un courrier correctif avant l’assignation de la SARL B ce qu’elle n’a pas fait.

Le juge dira donc que le deuxième alinéa de cette extension est une clause d’exclusion, il constatera que la typographie de cette clause est identique à celle de la clause d’extension, donc qu’elle ne satisfait pas aux prescriptions de l’article L112-4 du Code des assurances et en conséquence la déclarera nulle.

Sans même avoir à s’attarder sur le caractère non formel et imprécis de la clause ou sur le fait qu’elle vide la garantie principale de sa substance ou la rend dérisoire, le juge dira que la garantie « perte d’exploitation suite à fermeture administrative » précisée dans l’annexe « Hôtels & Hôtels Restaurants » est due. »

Le Tribunal a condamné l’assureur AXA FRANCE IARD a payer au demandeur la somme de 60.000,00 €uros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de la perte d’exploitation et désigné un expert judiciaire pour l’évaluer de manière contradictoire.

Le Tribunal de Commerce d’ANNECY est conforme aux décisions rendues par les Tribunaux de commerce de PARIS et RENNES précitées.

On peut désormais parler d’une jurisprudence qui se dégage de ces multiples décisions.

Caution disproportionnée

La proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie.

 

La chambre commerciale a affirmé, à plusieurs reprises, que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne pouvait être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie.

C’est au tour de la première chambre civile de juger en ce sens, par un arrêt du 3 juin 2015 (Cass. civ. 1ere 3 juin 2015 FS-P+B, n° 14-13.126).

Ce ralliement à la position de la chambre commerciale doit être salué. En effet, le prévisionnel reste le prévisionnel et est souvent largement surestimé par les dirigeants en vue d’obtenir un soutien financier.

Une telle jurisprudence ne peut qu’inciter les banquiers à une plus grande vigilance.

En effet, il convient de rappeler que la Banque ne peut pas se prévaloir d’un cautionnement  disproportionné.